In
sintesi, seguendo lo schema proposto da J. Ashwort, I. Papps e B. Thomas
[2],
esso può assumere diverse forme:
a) Buono d’un valore uguale per
tutti gli studenti della medesima età, che può essere scambiato contro il
pagamento totale o parziale della frequenza di una scuola, statale o non
statale, scelta dai genitori. Questi ultimi possono pagare un’integrazione
se lo desiderano, ma non sono rimborsati, se la frequenza possiede un costo
inferiore a quello del buono. Si tratta della proposta di Milton Friedman, che
ne ha fatto una prima presentazione nell’articolo Il ruolo del governo
nell’educazione
[3],
pubblicato nel
1955
ha sviluppato il concetto nell’opera Capitalismo e libertà
[4]
del
1962
b)
Buono variabile in funzione del reddito dei genitori senza possibilità di
integrazioni. Gli studenti che hanno bisogni particolari (handicappati, con
difficoltà di apprendimento, ecc.) ricevono buoni di una valore superiore a
quello dei buoni di base. Questo è il modello proposto da Jenks nel
1970
[5].
c) Buono di valore variabile
che tiene conto del reddito dei genitori e dei bisogni educativi degli studenti;
i genitori però restano liberi di apportarvi un’integrazione.
d) Buono di valore uguale per
tutti gli studenti della medesima età, indipendentemente dal reddito dei
loro genitori o di ogni altra circostanza e senza possibilità di integrazione.
Un’altra forma, assimilabile al
buono, è quella evocata in Francia da Alain Madelin
[6]
con i “punti – istruzione”. Si tratta di un sistema che distribuirebbe
non buoni – scuola, ma punti – istruzione, che i genitori negozierebbero nella
scuola di loro scelta. Questi punti non avrebbero il medesimo valore, ma
varierebbero secondo i tipi di istruzione scelta. Il vantaggio di siffatto
sistema consisterebbe nella più grande flessibilità in ragione della possibilità
di utilizzare i punti in tempi differenti, in funzione dei bisogni.
Quale che sia la forma adoperata, il
buono – scuola può essere definito, cogliendo la caratteristica essenziale, come
un metodo di finanziamento dell’istruzione, che mira ad allargare la capacità di
scelta ed a migliorare l’allocazione delle risorse destinate all’istruzione.
Il termine utilizzato: buono –
scuola, rappresenta, con riguardo alla scuola, una specificazione dall’uso
sostantivato dell’aggettivo “buono”.
Quest’ultimo deriva dall’espressione
“buono per”, nel significato di “valevole per” (ottenere una
determinata prestazione), la quale, con le successive qualificazioni, è
adoperata tanto nel diritto privato – specie nel linguaggio commerciale – quanto
nel diritto pubblico, specialmente per i buoni del tesoro.
In via generale, avendo riguardo ai
requisiti oggettivi dei titoli o documenti nei quali viene usata la parola, il
termine buono appare: a) come titolo di legittimazione
[7] che dà
diritto alla prestazione del bene o servizio in esso indicato; b) come titolo di
obbligazione con cui una persona o ente promette una prestazione in danaro; c)
come documento commerciale che può avere tanto la natura di titolo di
legittimazione – come ad esempio il buono di imbarco e di sbarco – quanto quella
di titolo di obbligazione – come il buono di cassa – nonché quella di titolo
necessario per esercitare un diritto di natura diversa, come nel caso del buono
di opzione; d) come titolo di spesa nel caso dei buoni emessi dai funzionari
delegati per prelevamenti in proprio favore sulle somme ai medesimi accreditate
[8].
L’art.
2002
codice civile specifica che ai documenti di legittimazione e ai titoli impropri,
«che servono solo ad identificare l’avente diritto alla prestazione, o a
consentire il trasferimento del diritto senza l’osservanza delle forme proprie
della cessione», non si applicano le norme dettate dal titolo V, del libro
IV del medesimo codice, che disciplinano i titoli di credito
[9].
Il buono – scuola, appartiene alla
categoria o raggruppamento dei documenti (o titoli) di legittimazione
[10],
trattandosi di un titolo assolutamente non trasferibile, emesso a favore
dell’avente diritto, nominativamente identificato, al quale riconosce il diritto
alle prestazioni scolastiche, spendibile esclusivamente per usufruire delle
medesime prestazioni nelle scuole statali o non statali, esercitando il diritto
all’istruzione.
Che è un diritto soggettivo pieno e
perfetto ed è finalizzato all’acquisizione di un bene, del quale Friedrich von
Hayek ne ha tratteggiato l’importanza e scolpito la portata: «La scienza è
forse il maggior bene che si possa avere, ma chi non la possiede ancora, spesso
non sa capirne il vantaggio. Ancor più importante, l’accesso alle fonti della
scienza necessaria per il funzionamento della società moderna presuppone la
conoscenza di talune tecniche – prima fra tutte il saper leggere – che la
persona deve acquisire prima di poter ben giudicare da sola cosa per lei sarà
vantaggioso. Sebbene il nostro appoggio alla causa della libertà si basi in gran
parte sull’opinione che la concorrenza è uno dei più potenti strumenti per la
diffusione delle conoscenze e che, abitualmente, dimostrerà il valore della
scienza a chi non la possiede, non c’è dubbio che mediante deliberati sforzi si
può accrescere l’utilizzazione delle conoscenze. L’ignoranza è una delle
principali ragioni per cui i tentativi degli uomini spesso non sono incanalati
in modo da essere più utili ai loro simili, e varie sono le ragioni per cui può
essere nell’interesse della comunità che la scienza sia portata a che ha un
incentivo per cercarla per sé o per fare qualche sacrificio per acquisirla.
Queste ragioni s’impongono particolarmente nel caso dei ragazzi, ma alcune di
esse sono altrettanto importanti per gli adulti
[11]».
La fonte di tale diritto – il cui
riconoscimento è ritenuto tipico dello Stato “sociale”
[12], tant’è
che viene annoverato espressamente nella maggior parte delle Costituzioni
contemporanee che esprimono questa forma di Stato – si rinviene nell’art.
della Costituzione
[13], il quale
riconosce che lo stesso: «non è meramente formale (diritto ad ottenere
l’iscrizione nella scuola), ma è un diritto a godere dell’istruzione necessaria
“malgrado” ogni possibile ostacolo di ordine economico e sociale con cui i
singoli possono scontrarsi di fatto e vale per rendere gratuito tutto ciò che è
necessario per il suo soddisfacimento. La rimozione di tali ostacoli, in quanto
siano tali da impedire il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva
partecipazione di tutti all’organizzazione politica economica e sociale del
Paese, è già indicato quale compito della Repubblica dall’art.
Cost.; ma l’art.
34
voluto che a sollecitare l’azione dei pubblici poteri all’adempimento di tale
compito fosse riconosciuto al cittadino, nel settore dell’istruzione, un vero e
proprio diritto soggettivo, tale da incidere sull’ordinamento stesso del
servizio
[14]»
Infatti, il diritto all’istruzione
non si riduce al mero diritto all’iscrizione nella scuola, come preteso in
passato da una prospettazione ancorata alla visione dell’istruzione come fine
proprio ed esclusivo dello Stato, ma è «chiaramente, un diritto non soltanto
all’insegnamento, ma all’istruzione: e cioè a qualcosa di intrinsecamente
unitario, che non è suscettibile nel suo ambito tra “elemento primario” e
“prestazioni collaterali”, se non introducendo un fattore che si ricava solo
dalla tradizione, dal modo cioè con cui lo Stato ha organizzato sinora il
servizio, ma che non trova alcun fondamento giuridico
[15]»
La gratuità
[16]
può ritenersi connaturata al diritto soggettivo del singolo ad essere istruito,
e rappresenta il modo tipico con il quale lo Stato deve intervenire per
assicurare l’effettività di siffatto diritto, che è originario e costitutivo
della persona umana, non solo nella scuola dell’obbligo, ma anche nei gradi
successivi, fino ai gradi più alti: l’istruzione, infatti, non è privilegio di
alcuni, ma un diritto di tutti
[17].
La sua misura deve coincidere con la
misura dell’istruzione, ossia col diritto del singolo ad essere istruito, nella
scuola di Stato o nella scuola non statale, posto che l’art. 3, comma 2, della
Costituzione, che demanda alla Repubblica il compito di rimuovere i
condizionamenti di natura economico – sociale, non contempla alcuna distinzione
né autorizza alcuna discriminazione
[18].
Tutti i citati principi sono stati
riproposti e rafforzati dalla Corte Costituzionale, la quale con sentenza del 29
maggio 2002 n. 219, nel dichiarare illegittime le norme che prevedevano il
divieto di accedere ai corsi di formazione specialistica a coloro che fossero
già in possesso di un diploma di specializzazione, ha affrontato ancora il
problema del diritto all’istruzione, chiarendo e ribadendo che: «Il diritto
allo studio comporta non solo il diritto di tutti di accedere gratuitamente alla
istruzione inferiore, ma altresì quello – in un sistema in cui “la scuola è
aperta a tutti” (articolo 34, primo comma, della Costituzione) – di accedere, in
base alle proprie capacità e ai propri meriti, ai “gradi più alti degli studi”
(articolo 34, terzo comma): espressione, quest’ultima, in cui deve ritenersi
incluso ogni livello e ogni ambito di formazione previsti dall’ordinamento. Il
legislatore, se può regolare l’accesso agli studi, anche orientandolo e
variamente incentivandolo o limitandolo in relazione a requisiti di capacità e
di merito, sempre in condizioni di eguaglianza, e anche in vista di obiettivi di
utilità sociale, non può, invece, puramente e semplicemente impedire tale
accesso sulla base di situazioni degli aspiranti che – come il possesso di
precedenti titoli di studio o professionali – non siano in alcun modo
riconducibili a requisiti negativi di capacità o di merito.
A tale diritto si ricollega altresì
quello di aspirare a svolgere, sulla base del possesso di requisiti di idoneità,
qualsiasi lavoro o professione, in un sistema che non solo assicuri la “tutela
del lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni” (articolo 35, primo comma,
della Costituzione), ma consenta a tutti i cittadini di svolgere, appunto
“secondo le proprie possibilità e la propria scelta”, un’attività o una funzione
che concorra al progresso materiale o spirituale della società (articolo 4,
secondo comma, della Costituzione): ciò che a sua volta comporta, quando
l’accesso alla professione sia condizionato al superamento di un curriculum
formativo, il diritto di accedere a quest’ultimo in condizioni di eguaglianza.
Il diritto di studiare, nelle
strutture a ciò deputate, al fine di acquisire o di arricchire competenze anche
in funzione di una mobilità sociale e professionale, è d’altra parte strumento
essenziale perché sia assicurata a ciascuno, in una società aperta, la
possibilità di sviluppare la propria personalità, secondo i principi espressi
negli articoli 2, 3 e 4 della Costituzione»
Riguardato sotto diverso profilo, il
buono – scuola incorpora l’attribuzione assicurata dallo Stato, nell’ambito
delle norme generali sull’istruzione di cui all’art.
comma
della Costituzione
[19],
sotto forma di sussidio
[20],
che ha il connotato incrementativo della sfera giuridica privata, mediante
l’acquisizione di un vantaggio, conseguibile attraverso l’accesso ad un bene
sottratto alla loro disponibilità, quale il danaro pubblico[21],
strumentale all’assolvimento di una funzione di sostegno per l’esercizio di un
diritto civico inalienabile, che si presenta, in base al dettato costituzionale,
come una posizione soggettiva complessa, risultante dalla tutela e dal
riconoscimento di una molteplicità di diritti e libertà: innanzitutto il diritto
di apprendimento che appartiene al discente come destinatario e fruitore del
servizio scolastico e formativo; quindi, il diritto alla libertà di scelta
educativa e scolastica che spetta al discente, in concorso con la sua famiglia
che è titolare del diritto-dovere di educare ed istruire i figli, che è
legittima rappresentante dello studente minore e che, soprattutto, rientra tra
le formazioni sociali primarie nelle quali ciascuno sviluppa la propria
personalità; infine, il diritto alla libertà di istituire scuole, che è
condizione indispensabile per garantire l’esercizio della libera scelta nel
campo educativo, e che, in forza dell’articolo
comma
appartiene a chiunque, ente o privato ritenga di concorrere allo sviluppo
materiale e spirituale della Nazione.
Il rapporto tra amministrazione e
beneficiari si esaurisce con tale irretrattabile erogazione, che non rientra nel
novero dei provvedimenti concessori
[22], come
invece devesi ritenere per le sovvenzioni
[23], che
vengono ricondotte allo schema funzionale delle concessioni, il cui
provvedimento viene emesso al termine di un procedimento amministrativo, che si
svolge sulla base di una valutazione “discrezionale” dell’amministrazione ed è
funzionalizzato all’accertamento dei requisiti soggettivi ed oggettivi per la
corresponsione del beneficio
[24].
Il buono – scuola, nei termini prima
specificati, è un sussidio, che è accordato in base ad un accertamento
costitutivo
[25], che
promana da atti vincolati, nel senso che l’amministrazione è tenuta ad emanarli,
qualora risulti accertata la sussistenza dei presupposti a cui la legge
subordina la loro emanazione
[26].
In sostanza constatano, mediante il
compimento degli atti di accertamento – che costituisce un servizio pubblico,
cioè un dovere di prestazione della pubblica amministrazione verso i privati –
l’esistenza nei soggetti (nella specie: nei genitori o, in caso di maggiore età,
degli stessi studenti) di determinati requisiti, cui consegue l’acquisto della
situazione giuridica cristallizzata nel buono – scuola.
La posizione giuridica di questi
ultimi alla percezione del buono – scuola è sufficientemente specificata
nell’atto legislativo istitutivo, in ordine ai requisiti necessari e sufficienti
per l’ammissione alla sua percezione, mentre residua in capo all’amministrazione
esclusivamente un’attività di accertamento a contenuto vincolato della loro
esistenza
[27], che,
peraltro, discende dal ruolo dello Stato in subiecta materia.
Un tale impostazione, oltre a
rispondere ai dati normativi, è coerente con l’impianto costituzionale
dell’istruzione non come fine dello Stato e, quindi come una pubblica funzione
[28],
bensì come servizio pubblico in senso oggettivo nonché con le previsioni degli
artt.
e
del Decreto legislativo
marzo
1998
[29],
nei termini modificati ed ampliati dalla legge
luglio
2000
205
[30],
che escludono il sussidio dal regime giuridico sostanziale e processuale delle
concessioni su beni o di servizi pubblici
[31].
Per l’attribuzione del buono –
scuola, l’art.
della legge
agosto
1990
241
[32]
impone all’amministrazione l’osservanza di criteri e modalità predeterminate,
anche in apposito regolamento, che si atteggiano a principio generale, in forza
del quale l’attività di erogazione della p.a. deve in ogni caso rispondere a
referenti oggettivi e pubblici, al fine di garantire il più alto livello di
trasparenza della azione amministrativa, mentre l’art.
comma
del Decreto del Presidente della Repubblica
settembre
1973
601
[33]
esclude che possa essere assoggettato a tassazione
[34].
Le modalità concrete di
attribuzione del sussidio, attraverso una procedura tipicizzata di tipo
automatico, analogamente a quanto previsto dall’art.
comma
del Decreto legislativo
marzo
1998
123
non risulti necessaria, per l’attuazione degli interventi, un’attività
istruttoria di carattere tecnico, economico e finanziario del programma di spesa»,
possono essere varie ed assumere la forma diretta, qualora il buono – scuola, al
pari di un voucher, venga rimesso ai genitori o aventi diritto e da
questi presentato all’istituzione scolastica prescelta, unitamente alla domanda
di iscrizione alla scuola; ovvero la forma indiretta, qualora determini una
attribuzione patrimoniale alla scuola prescelta, corrispondente all’importo del
buono, a seguito della comunicazione della manifestazione di volontà espressa
dai medesimi genitori o aventi diritto al momento dell’iscrizione
[35].
In questa visione, che da risalto al
pluralismo voluto dalla Costituzione e pone in rilevo i profili di autonomia e
libertà delle istituzioni scolastiche per lo svolgimento di un servizio pubblico
in senso oggettivo, a favore degli aventi diritto, ogni singola scuola nasce da
un patto educativo tra genitori (titolari originari della domanda educativa e
del diritto – dovere di educare e di istruire i figli) e gestori (enti e
privati, titolari dell’offerta formativa), del quale patto e del servizio
dell’istruzione erogato è garante lo Stato, e trovano concreta attuazione i
principi costituzionali di parità e libertà e di efficienza dei servizi pubblici
collettivi.
[1]
D. Antiseri, Le ragioni delle scuole libere, in Riforma &
Didattica tra formazione ricerca, Reggio Calabria, Falzea Editore, n.
1/2002, pp. 11: «Già negli anni Settanta
Christopher Jenks – noto personaggio di sinistra – progettò la prima
esperienza del sistema di buono -scuola. L’ idea di buono – scuola è poi
stata ripresa da D. Osborne e T. Gabler, ispiratori ambedue della politica
di Bill Clinton. In Francia il buono-scuola è stato difeso da A. Madelin, il
quale è stato ministro della pubblica istruzione. Nel 1973 Jacques Delors,
allora Presidente della Commission internatìonale sur l’éducation pour le
XXI siecle dell’UNESCO, propose il buono – scuola, convinto che “soltanto un
simile sistema di finanziamento è in armonia con i provvedimenti tesi ad
accrescere l’efficacia della scuola nella lotta contro l’ineguaglianza delle
opportunità (chances)”. In Italia, Antonio Martino, da oltre vent’anni ha
insistito, in più d’un saggio, sull’idea di buono – scuola, idea che tutti
dobbiamo al maestro di Martino, e cioè a Milton Friedman, e che
successivamente è stata ripresa pure da Friedrich A. von Hayek. ll
buono-scuola è stato sperimentato nel Distretto di Alum Rock (California),
nello Stato del Minnesota (dove, nel 1990, il sistema del buono era stato
già adottato dal 10% degli alunni), a Porto Rico, in Nuova Zelanda, in
Australia, a Cleveland (Ohio), a Milwaukee (Wisconsin), e in Svezia. Qui, in
Svezia, fu il governo conservatore che nel 1990 introdusse il buono-scuola.
Nel 1994 i conservatori hanno perso le elezioni; ma i socialisti, andati al
potere, hanno lasciato in vigore la legge sul buono – scuola. Questa legge
accredita a chi sceglie la scuola non statale l’85% del costo medio di un
alunno delle scuole del Regno, con evidenti risparmi per il pubblico erario.
Nel 1994, in Svezia, la scuola non statale era arrivata al 5%. Il governo
socialista si aspetta che nel giro di 10 – 15 anni questa cifra si
stabilizzi attorno al 10%». V. anche le
argomentazioni a sostegno del buono – scuola, sviluppate da A. Martino,
Economia di mercato: fondamento delle libertà politiche, Borla, Roma,
1994, p. 123 «Il buono – scuola. Che la scuola
italiana sia in “crisi” è fatto sostenuto da più parti: gli studenti e le
loro famiglie, i politici, gli educatori, e l’opinione pubblica in genere
sono concordi nell’ammetterlo. La “crisi” della scuola, tuttavia, non è un
fenomeno solo italiano, ma riguarda anche altri paesi che hanno un sistema
di finanziamento simile al nostro. Anche in questi paesi, la scuola
“privata” ha mostrato un grado di efficienza superiore a quella statale: per
esempio, il costo dell’istruzione per alunno è molto minore nelle scuole non
statali che in quelle statali, per un servizio scolastico pari o migliore,
in paesi come la Gran Bretagna e gli Stati Uniti. Ed è possibile sostenere
che l’inefficienza delle scuole statali non sia un fatto esclusivamente
negativo: la libertà nella scuola, infatti, è stata garantita
dall’inefficienza delle scuole statali. Solo così si è compensato l’ingiusto
vantaggio di cui la scuola statale gode nella concorrenza con la scuola
“privata”, che altrimenti avrebbe dovuto scomparire del tutto. E’ auspicio
generale, tuttavia, che la situazione attuale sia modificata, e che la
scuola esca dalla “crisi” presente».
[2]
J. Ashworth, I. Papps e B. Thomas,
Increased Parental Choice?, IEA Education Unit, Londres, 1998.
[3]
M. Friedman, The Role of Government in Education, in Economics and
the Public Interest, a cura di R.A. Solo, Rutgers University Press, New
Brunswick (N.J.I.), 1955.
[4]
M. Friedman, Capitalismo e libertà, trad. it., Edizioni Studio Tesi,
Pordenone 1987, pp. 138 e ss.
[5]
C. Jenks, Education Vouchers: A Repport in financing Elementary Education
by Grants to Parents, Centre for the Study of Pubblic Policy, Cambridge,
1970.
[6]
A. Madelin, Pour libérer l’ècole, R. Laffont, Parigi, 1984, pp. 55.
[7]
P. Perlingieri, Codice Civile annotato con la dottrina e la
giurisprudenza, Libro IV, Torino, Utet, 1981, pp. 1526, riporta che è
dibattuta la questione sulla classificazione e funzione dei vari documenti
di legittimazione: «Un insegnamento (La Lumia, Corso di diritto
commerciale, p. 275; Id., Appunti sulla natura giuridica dei titoli di
credito impropri, in RPC, 1955, pp. 327-328)
rileva che il concetto di documento di legittimazione appare unitario ed
insuscettibile di distinzioni in sottocategorie, qualificandosi per la
funzione costante di identificazione dell’avente diritto e, talora, anche,
per la funzione di legittimazione attiva… Si oppone a detta costruzione la
più recente dottrina (Fiorentino, o.c., p. 134 s.; Ferri, o.l.c.) ritenendo
che un documento si classificherà nell’una o nell’altra categoria o in base
alle norme di legge che lo disciplinano o in base all’intenzione delle parti
[8]
S. Buscema, Buono, in Enc. del diritto, Giuffrè, Milano, 1961,
XXIII, pp. 710. L’a., con riguardo all’uso sostantivato dell’aggettivo
“buono”, rileva altresì che: «Molta incertezza e
indeterminatezza notasi tuttora sul significato giuridico dell’espressione,
e scarsa, se non quasi nulla, ne è l’elaborazione scientifica, intesa come
contributo teorico che in qualche modo abbia tentato di delimitare il campo
d’uso e di ricercare elementi comuni in una varietà almeno apparentemente
disordinata. Una speculazione teorica sul “buono” avrebbe potuto essere
affrontata tanto nel campo del diritto privato, quanto in quello del diritto
pubblico».
[9]
V.: A. Di Amato, I titoli di credito, in Trattato di diritto
privato (diretto da P. Rescigno), Vol. 13 – Obbligazioni e contratti,
Torino, Utet, 1985, , pp. 454; B. Libonati, Titoli impropri e documenti
di legittimazione, in Noviss. Dig. It.,XIX, Torino, Utet, 1973,
pp. 363.
[10]
In dottrina e nella legislazione (art. 2002 c.c.) i titoli di legittimazione
vengono anche chiamati titoli impropri, in quanto essi pur non essendo
destinati a circolare, o a circolare nel modo proprio dei titoli di credito,
conferiscono al loro possessore una legittimazione attiva e passiva, nel
senso che senza di essi non si può pretendere la prestazione. Così: S.
Buscema, Buono, in Enc. del diritto, Giuffrè, Milano, 1961,
XXIII, pp. 707.
[11]
F. v. Hayek, La società libera, trad. it., Vallecchi, Firenze,
Edizioni Seam, 1999, pp. 465
[12]
V. C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, Padova, Cedam, 1969,
pp. 133. U. Pototschning, Istruzione (diritto alla), voce Istruzione,
in Enc. del diritto, XXIII, Giuffrè, Milano, 1961, pp. 96, che rileva
altresì: «Si deve subito aggiungere tuttavia che esso corrisponde ad
un’esigenza diffusa dell’attuale stadio di civiltà, tanto è vero che lo si è
ricompreso nella Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (art. 26)
votata dall’ONU ancora nel 1948, nonché nel protocollo addizionale alla
Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà
fondamentali, firmato a Parigi il 20 marzo 1952 (convenzione e protocollo
ratificati e resi esecutivi in Italia con l. 4 agosto 1955 n. 848»; M.
Mazziotti, Diritti sociali, in Enc. del diritto, XII, Giuffrè,
Milano, 1961, pp. 802 e ss.. In altro senso: T. Martines, Diritto
pubblico, Milano, Giuffrè, 2000, p. 523, che, muovendo dal presupposto
che i diritti sociali «sono pur sempre espressione delle libertà nello
Stato», include, riduttivamente, nei diritti sociali «il diritto
allo studio e, per i capaci e i meritevoli, il diritto di raggiungere i
gradi più alti degli studi (art. 34)».
[13]
Dal punto di vista interpretativo, l’art. 34 della Costituzione, letto comma
per comma, alla luce della sentenza della Corte costituzionale, 30 dicembre
1994, n. 454 (in Foro it. 1995, I, 750), delinea i seguenti principi:
a) la scuola è aperta a tutti: non solamente agli alunni che scelgono
le scuole di Stato e non solamente la scuola di Stato; b) l’istruzione
inferiore, impartita per almeno otto anni, è obbligatoria e gratuita: non
dunque unicamente l’istruzione statale, ma tutta l’istruzione, sia quella
impartita nelle scuole dello Stato che in quelle non statali, sia, infine,
in quelle meramente private; c) i capaci e i meritevoli, anche se privi di
mezzi, hanno diritto di raggiungere i gradi più elevati degli studi: i
capaci e i meritevoli tutti, sia che frequentino le scuole di Stato o non
statali, legalmente riconosciute oppure no; d) la Repubblica rende effettivo
questo diritto con borse di studio, assegni alle famiglie e altre
provvidenze, che devono essere attribuite per concorso: borse di studio che
hanno per destinatari gli aventi diritto, senza distinzione della scuola che
frequentano.
[14]
U. Pototschnig, Istruzione (diritto alla), in Enc. Dir., XLVI,
Milano, Giuffrè, 1973, pp. 98.
[15]
U. Pototschnig, Istruzione (diritto alla), in Enc. Dir., XLVI,
Milano, Giuffrè, 1973, pp. 101. V. anche, dello stesso a.: Insegnamento,
istruzione, scuola¸ in Scritti scelti, Padova, Cedam, 1999, pp.
709 ss. V. anche: A. Barbera – C. Fusaro, Corso di diritto pubblico,
Bologna, Il Mulino, 2001, p. 148: «Il diritto all’istruzione non
comprende solamente il diritto per tutti di essere ammessi a scuola, ma dev’essere
inteso come diritto a ricevere un’adeguata istruzione ed educazione per la
formazione della personalità e l’assolvimento dei compiti sociali della
persona». V. anche: G. Balladore Pallieri, Diritto costituzionale,
Milano, Giuffrè, 1976, p. 450: «Sono chiare le finalità democratiche
dell’articolo in esame [art. 34 cost., ndr]: la scuola deve essere
congegnata in modo da essere accessibile a tutti; tutti devono ricevere un
minimo di istruzione; tutti devono poter raggiungere i gradi più alti
dell’istruzione». Ancora, anche se con profili diversi, M. Fiore,
Manuale di diritto pubblico e legislazione scolastica, Milano, Giuffrè,
1996, p. 408: «”La scuola è aperta a tutti” (art.
34, I comma cost.). Il sintagma esprime il concetto di un diritto
all’istruzione che, peraltro, non è un vero
e proprio diritto soggettivo ad ottenere in ogni caso istruzione, ovvero
azionabile – per conseguire ad esempio l’apertura di una scuola – ma un
diritto a ricevere istruzione, quando la scuola è costituita, secondo le
regole poste dall’amministrazione scolastica».
[16]
In passato la gratuità era connessa all’obbligatorietà (V. ad es.: N.
Daniele, L’ordinamento scolastico italiano, in Trattato di diritto
amministrativo (diretto da G. Santaniello), vol. XI, Padova, Cedam,
1988, p. 58: la scuola era gratuita in quanto obbligatoria, secondo la
formulazione della legge Casati (l. 13 settembre 1859 n. 3725). Tale visione
è oramai tramontata, per effetto delle previsioni costituzionali, che
riconoscono il “diritto” dei singoli a godere dell’istruzione.
[17]
Dai lavori preparatori e dal dibattito svoltosi in seno all’Assemblea
costituente si deduce con certezza che il riconoscimento del diritto
all’istruzione era un risultato cui i Costituenti tenevano moltissimo e
proprio per il suo significato profondamente innovatore. Le proposte
originarie, poi confluite nella formulazione definitiva dell’art. 34,
sottolineavano anzi in termini ancor più espliciti il valore del diritto,
inteso non come diritto di tutti ad essere ammessi alla scuola, ma come
diritto di ognuno di “ricevere una adeguata istruzione ed educazione per la
formazione della sua personalità e l’assolvimento dei compiti sociali”;
diritto da riconoscersi ad ogni cittadino “senz’altra condizione che quella
dell’attitudine e del profitto” e superando i limiti derivanti dalla sua
appartenenza “ad un determinato ambiente sociale o ad una particolare
condizione economica”. Rip. con ampi richiami, in: U. Pototschnig,
Istruzione (diritto alla), in Enc. Dir., XLVI, Milano, Giuffrè, 1973, p.
98.
[18]
In tal senso v. l’intervento della Corte Costituzionale che con la sentenza
del 30 dicembre 1994 n. 454 (in
Foro it. 1995, I, 750), ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli
artt. 1, comma 1, della l. 10 agosto 1964 n. 719, e 156, comma 1, del d.p.r.
16 aprile 1994 n. 257, in riferimento all’art. 3 Cost., nella parte relativa
alla esclusione della fornitura gratuita dei libri di testo agli alunni
delle scuole elementari che, per adempiere l’obbligo scolastico, frequentino
scuole non statali o non abilitate a rilasciare titoli di studio aventi
valore legale.
[19]
Il richiamo di tale base costituzionale assoggetta l’attività ad un regime
di riserva, che preclude all’amministrazione di istituire il regime dei
sussidi senza fondamento autorizzatorio a livello legislativo. Lo schema
normativo tipico attribuisce alla legge la definizione degli elementi
essenziali del sussidio: inerenti alle finalità da perseguire, alle risorse
finanziarie coinvolte, agli strumenti da utilizzare. La pubblica
amministrazione è competente, invece, a dar seguiti all’autorizzazione
legislativa. V. in argomento: G. P. Manzella, Gli ausili finanziari,
in Trattato di diritto amministrativo (a cura di S. Cassese), vol. III,
Milano, Giuffrè, 2000, pp. 2861, che aggiunge: «La dottrina pone in
rilievo l’importanza della piena osservanza del regime della riserva legale:
per le implicazioni potenzialmente distorsive della concorrenza (o del
principio di eguaglianza) inerenti alla concessione di misure di ausilio;
per i più generali profili di legalità finanziaria coinvolti dall’erogazione
di fondi pubblici». Sul contenuto, il significato e i limiti delle norme
generali sull’istruzione di cui all’art. 33, comma 2, cost. v. U.
Pototschnig, Insegnamento, istruzione, scuola¸ in Scritti scelti,
Padova, Cedam, 1999, pp. 724 ss.
[20]
Per M.S. Giannini in Diritto amministrativo, vol. II, Milano, Giuffrè,
1993, pp. 688: «Sussidi. E’ la denominazione con cui si indicavano in
periodo meno recente le sovvenzioni assolutamente libere quanto all’an, al
quid e al quantum. Sono rimasti nel settore detto dell’assistenza generica,
cioè quella che viene erogata in casi nei quali le norme non prevedono altre
più precise o specifiche specie di assistenza». Per A.M. Sandulli,
Manuale di diritto amministrativo, vol. 1, Napoli, Jovene Editore,
pp. 550, i sussidi rientrano tra i provvedimenti con i quali
l’amministrazione si priva di propri beni, o assume obbligazioni a favore di
terzi, ovvero rinunzia – nei non frequenti casi in cui ciò le è consentito –
a propri diritti, liberando i terzi dai correlativi obblighi, o attribuisce
comunque somme di sua spettanza, alle quali chi le riceve non vanta un
diritto. Lo stesso a. ritiene altresì che i sussidi si ricollegano ai
provvedimenti che «fanno sorgere nei destinatari nuovi diritti, o fanno
venir meno preesistenti obblighi, e hanno perciò per i destinatari carattere
“accrescitivo” (o, se si preferisce, “migliorativo) delle loro posizioni
giuridiche, pur accompagnandosi frequentemente ad essi la nascita di
corrispondenti obblighi dei destinatari verso l’Amministrazione (si tratta
per lo più – ma non sempre – di atti basati su scelte discrezionali)».
V. anche: M.S. Giannini, Istituzioni di diritto amministrativo,
Milano, Giuffrè, 1981, p. 321.
[21]
G. Landi – G. Potenza – V. Italia, Manuale di diritto amministrativo,
Milano, Giuffrè, 1999, p. 560, ritengono che trattasi di una azione di
redistribuzione dei redditi posta in essere dallo Stato, che rientra nel
programma economico – sociale espresso dal bilancio e non comporta a favore
dello Stato una diretta e corrispondente controprestazione.
[22]
R. Galli – D. Galli, Corso di diritto amministrativo, Vol. II,
Padova, Cedam, 2001, pp. 918 ss., che in ordine all’inquadramento
nell’ambito del genus concessorio dei sussidi aggiungono:
«Difetterebbe, inoltre, quel profilo incrementativo finale dell’interesse
pubblico, rispetto al quale i vantaggi conseguiti dai privati con l’accesso
al danaro pubblico, si porrebbero in funzione strumentale, in quanto
deputati ad assolvere piuttosto ad una funzione solidaristica di sostegno o
sussidio ovvero di premialità. Viceversa per altri (i contributi e le
sovvenzioni) tali aspetti, anche se sfumati, ricorrono tutti, per cui i
dubbi prospettati sembrano infondati».
[23]
P. Virga, Diritto Amministrativo,vol. 2, Atti e ricorsi,
Milano, Giuffrè, pp. 20, definisce la sovvenzione come: «L’atto con cui
si attribuisce ad un soggetto un beneficio pecuniario. Tale beneficio può
consistere o nella erogazione di una somma una tantum o nel pagamento
periodico di assegni ovvero nel contributo al pagamento degli interessi.
L’erogazione della sovvenzione può avvenire a fondo perduto ovvero con
obbligo di rendiconto. La sovvenzione viene disposta o per ragioni di
carattere assistenziale ovvero per incentivare attività economiche, ma
sempre in base ad un apprezzamento discrezionale». V. anche: E. Croci –
G. Pericu: Sovvenzioni (diritto amministrativo), in Enc. del
diritto, vol. XLIII, Giuffrè, Milano, 1990, pp. 243 ss., che inquadrano
le sovvenzioni e gli incentivi nella più ampia famiglia dei mezzi di ausilio
finanziario, rilevando inoltre che: «D’altro canto, la nozione di
incentivazione, intesa come quel complesso di atti giuridici e di operazioni
materiali diretto allo scopo di agevolare ed aiutare il compimento di altre
attività, è per certi aspetti più ampia, ma per altri più limitata di quella
di sovvenzione. Più ampia perché abbraccia fenomeni del più vario tipo, come
ad esempio, la predisposizione di infrastrutture urbanizzative di aree
produttive, o la fiscalizzazione degli oneri sociali, che non sono
correttamente riconducibili nel concetto di sovvenzionamento. Più limitata
perché le sovvenzioni a loro volta comprendono atti sicuramente estranei
alla incentivazione come le sovvenzioni cosiddette semplici o di mero
conferimento»;
[24]
Per E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè,
2001, pp. 299 ss. «La terminologia usata dal
legislatore non è sempre uniforme: in generale, le sovvenzioni riguardano lo
svolgimento di attività imprenditoriali, i contributi attengono ad attività
culturali o sportive, mentre i sussidi sono attribuzioni rientranti nella
beneficenza generale. Il vantaggio può essere diretto (erogazione di somme)
o indiretto (sgravi da alcuni oneri) e non sussiste, in capo al
beneficiario, di pagare alcun corrispettivo, sicché si può ravvisare, a
differenza delle altre ipotesi concessorie, un intento di liberalità».
[25]
M.S. Giannini in Diritto amministrativo, vol. II, Milano, Giuffrè,
1993, pp. 546, evidenzia: «La teoria dell’accertamento costitutivo fu
proposta da G.M. De Francesco, nello studio delle ammissioni (L’ammissione
nella classificazione degli atti amministrativi, Milano 1962), e poi ripresa
da M. Zotta, Gli accertamenti costitutivi nel quadro degli atti
amministrativi, RDP 1940, 1, 135, e da G. Vignocchi, Gli accertamenti
costitutivi nel dir. Amministrativo, Milano, 1950. Il periodo insito nella
concezione lo si può vedere in scritti applicativi, come quelli di A.
Torrente, Giur. Cass. Civ. XVII (1945), 111, a proposito dei riconoscimenti
del carattere di stazioni di cura dei comuni, che tale A. ritenne
accertamento “costitutivo”, sindacabile dal giudice ordinario, o di U.
Giglio, RDP 1940, I, 338, a proposito dell’iscrizione negli albi
professionali». Sulla nozione di accertamento costitutivo v. . Virga,
Diritto Amministrativo,vol. 2, Atti e ricorsi, Milano, Giuffrè,
pp. 20 ss.; Vignocchi, Gli accertamenti costitutivi, Milano, Giuffrè,
1950; Perini, Osservazioni sull’accertamento costitutivo nel diritto
amministrativo, Padova, Cedam, 1953; G. Landi – G. Potenza – V.
Italia, Manuale di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 1999, p.
211, nei seguenti termini: «I cosiddetti
accertamenti costitutivi, talvolta confusi con gli atti negoziali di
ammissione, constatano l’esistenza nel soggetto di determinati requisiti,
cui consegue l’acquisto di una capacità, d’uno status o situazione
giuridica, d’un diritto; e si distinguono dall’ammissione perché interamente
vincolati. Gli accertamenti costitutivi sono indispensabili per il sorgere
della capacità, della situazione o del diritto: anche se i requisiti
preesistono, l’atto formale dell’accertamento è richiesto ad substantiam».
[26]
P. Virga, Diritto Amministrativo,vol. 2, Atti e ricorsi,
Milano, Giuffrè, pp. 20 ss. esclude ogni valutazione discrezionale per la
concessione dei sussidi, «con cui, al pari quanto
avviene per le sovvenzioni, viene attribuito un beneficio pecuniario al
destinatario nella misura stabilita dalla legge».
[27]
Deve riconoscersi la giurisdizione del giudice ordinario in ordine alle
controversie che, come nella fattispecie, ineriscono a posizioni di diritto
soggettivo del privato alla percezione del beneficio. Sul punto la
giurisprudenza è costante: v. Cass. SS. UU. 10 agosto 1996 n. 7405, in
Giur. it. 1996, II, 414; Cass. SS.UU. 30 novembre 1992 n. 13706, in
Mass. Giust. Civ., 1992; Cass. SS.UU. 7 luglio 1988 n. 4480, in
Cons. Stato, 1988, p. 2133.
[28]
U. Pototschnig, Insegnamento, istruzione, scuola¸ in Scritti
scelti, Padova, Cedam, 1999, pp. 714: «L’opinione che considera
l’istruzione come un fine dello Stato e quindi come una pubblica funzione,
non può essere accolta soprattutto perché contrasta con gli stessi principi
costituzionali in materia di “istruzione”. In base all’art. 30 infatti si
deve ammettere che tra i soggetti che svolgono “istruzione” vi sono anche i
genitori, i quali hanno appunto il diritto e il dovere di “mantenere,
istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio”; orbene
ritenere che l’istruzione sia una pubblica funzione, significherebbe
ammettere che, nell’adempimento di questo loro compito, i genitori sono
“funzionari” dello Stato, e che essi lo realizzano non in nome proprio ma in
nome e per conto dello Stato; conclusione inaccettabile proprio perché in
contrasto col dettato costituzionale, che fa dell’istruzione dei figli non
soltanto un dovere ma anche un diritto dei genitori; i quali dunque vi
provvedono considerandolo un compito proprio, al punto che esso rimane loro
anche nel caso in cui i genitori siano incapaci e in cui la legge provveda a
supplirli (art. art. 30, secondo comma)».
[29]
In Suppl. ordinario n. 65/L, alla Gazz. Uff. n. 82, 8 aprile – Nuove
disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle
amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e
di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell’art. 11, comma
4, della legge 15 marzo 1997, n. 59
[30]
In Gazz. Uff., 26 luglio, n. 173 – Disposizioni in materia di giustizia
amministrativa.
[31]
In termini: R. Galli – D. Galli, Corso di diritto amministrativo,
Vol. II, Padova, Cedam, 2001, pp. 918 ss.
[32]
In Gazz. Uff., 18 agosto, n. 192- Nuove norme in materia di
procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti
amministrativi. Art. 12: «1. La concessione di sovvenzioni, contributi,
sussidi ed ausili finanziari e l’attribuzione di vantaggi economici di
qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati sono subordinate alla
predeterminazione ed alla pubblicazione da parte delle amministrazioni
procedenti, nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, dei criteri e
delle modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi.2. L’effettiva
osservanza dei criteri e delle modalità di cui al comma 1 deve risultare dai
singoli provvedimenti relativi agli interventi di cui al medesimo comma 1».
Sui profili considerati, diffusamente, Cons. Stato, ad. Generali, parere 28
settembre 1995 n. 95, in Cons. Stato, 1997, p. 601. Per quanto
riguarda le imprese, le predette indicazioni si completano con i principi
dettati dal Decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 123 (in Gazz. Uff., 30
aprile, n. 99). – Disposizioni per la razionalizzazione degli interventi di
sostegno pubblico alle imprese, a norma dell’art. 4, comma 4, lettera c),
della legge 15 marzo 1997, n. 59. V. in proposito, con ampi riferimenti, G.
P. Manzella, Gli ausili finanziari, in Trattato di diritto
amministrativo (a cura di S. Cassese), vol. III, Milano, Giuffrè, 2000, pp.
2888 ss.
[33]
In Suppl. ordinario alla Gazz. Uff.,
ottobre, n.
– Disciplina delle agevolazioni tributarie, nei seguenti termini: «I
sussidi corrisposti dallo Stato e da altri enti pubblici a titolo
assistenziale sono esenti dall’imposta sul reddito delle persone fisiche e
dall’imposta locale sui redditi nei confronti dei percipienti».
[34]
La previsione è compatibile con la visione delle agevolazioni fiscali,
giustificate con la scelta politica (tipico giudizio di valore) di
rinunciare ad una parte del gettito tributario in nome di qualche altro
interesse meritevole di tutela. V. sul punto: R. Lupi, Diritto Tributario,
vol. I, Milano, Giuffrè, 1994, pp. 59.
[35]
Devesi ritenere che la manifestazione di volontà del beneficiario
costituisca presupposto essenziale del procedimento di attribuzione.
Documenti correlati:
TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. II – Ordinanza 8 novembre 2000 n.
3636*
S. SCOPPA,
L’illusione della
parità scolastica nel sistema delle convenzioni.
