Il Regolamento disciplina i criteri e le modalità con le quali le amministrazioni possono procedere all'acquisto di beni e servizi, il cui valore stimato sia di importo superiore alla soglia comunitaria, mediante procedure attuate con strumenti telematici ed elettronici.
E' data altresì la facoltà alle amministrazioni di espletare le gare telematiche per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, nonché la possibilità di adottare procedure di scelta del contraente nelle quali i tradizionali procedimenti di acquisto sono supportati da sistemi elettronici e telematici.
Le procedure disciplinate dal regolamento si propongono quindi alla P.A. sia come alternative agli attuali sistemi di scelta del contraente, sia come ausilio nelle tipiche forme di negoziazione.
Il regolamento (art. 2, comma 4), in ossequio ai principi di autonomia e decentramento, ora rafforzati dalla novella al titolo V della Costituzione, rimette alla discrezionalità delle regioni e degli enti locali e delle amministrazioni dello stato l'applicazione delle disposizioni in esso contenute.
L'articolato in commento illustra il funzionamento delle procedure telematiche: da un lato le procedure di gara telematiche, ossia le procedure di scelta del contraente attuate con strumenti elettronici ed informatici; dall'altro il mercato elettronico, ossia l'insieme dei cataloghi esposti dai fornitori - suddivisi per settori merceologici - dalla consultazione dei quali le amministrazioni possono acquistare beni e servizi di ammontare complessivo annuo inferiore alla soglia comunitaria.
Nel sistema delineato dal Regolamento le soluzioni e gli strumenti elettronici e telematici consentono ai fornitori di beni o ai prestatori di servizi - definiti utenti dall'art. 1 lettera g) - di partecipare alle procedure telematiche passando attraverso un processo di autorizzazione - art. 1, lettera m) - e di presentare le proprie offerte; offerte che saranno classificate e selezionate dal sistema stesso.
I servizi e gli strumenti tecnologici necessari all'espletamento delle procedure saranno presenti su un sito, all'uopo utilizzato dall'amministrazione appaltante, e saranno gestiti tecnicamente dalla stazione appaltante stessa o da un soggetto pubblico o privato, il gestore del sistema, selezionato nel rispetto della normativa vigente in tema di scelta del contraente.
Nel Regolamento si trova una prima applicazione della firma digitale "basata su di un certificato qualificato rilasciato da un certificatore accreditato", ora disciplinata dal D.Lgs. n. 10 del 23.01.2002, in vigore dal 2 marzo.
L'utilizzo degli strumenti informatici e telematici coinvolge anche il sistema della pubblicità delle procedure telematiche di acquisto: l'art. 4 del Regolamento prevede, infatti, che sia i bandi di abilitazione, sia gli avvisi di gara e di aggiudicazione, così come tutte le comunicazioni al pubblico, siano pubblicati sul sito dell'amministrazione appaltante, in aggiunta ai sistemi tradizionali di pubblicità (pubblicazione all'Albo Pretorio, su Gazzetta Ufficiale Italiana, Gazzetta delle Comunità Europea, quotidiani).
Anche la trasmissione di documenti e le comunicazioni - compreso l'invito alla gara di cui all'art. 10 comma 3 - tra amministrazione e utenti avverranno con l'utilizzo di strumenti telematici, ossia attraverso la spedizione di posta elettronica.
Per partecipare alle procedure di gara telematiche gli utenti devono passare attraverso un processo di autorizzazione che si apre con la pubblicazione di un bando di abilitazione - alle gare telematiche (art. 5 ), ovvero al mercato elettronico (art. 11) - contenente le modalità ed i criteri per il rilascio dell'abilitazione stessa.
Il rilascio dell'abilitazione non esonera tuttavia gli utenti dal dimostrare il possesso dei requisiti richiesti. A tal proposito il terzo comma dell'art. 5 del Regolamento, richiede un raccordo con la vigente disciplina dell'autocertificazione, là dove richiama la possibilità, per le amministrazioni che ne ravvisino la necessità, di chiedere agli utenti la dimostrazione del permanere dei requisiti per negoziare con la P.A. e delle condizioni che ne hanno consentito l'abilitazione alle negoziazioni stesse. Naturalmente parte della documentazione potrà essere cartacea, ma altra parte potrà essere anch'essa attestata on-line.
Il bando, pubblicato almeno 60 giorni prima dell'inizio delle gare telematiche, dovrà contenere, fra le informazioni più rilevanti per la partecipazione delle imprese:
- l'indicazione del volume globale degli appalti, suddivisi per categorie di beni e di servizi, che l'amministrazione aggiudicherà con l'utilizzo degli strumenti elettronici;
- il periodo di validità dell'abilitazione (massimo 24 mesi);
- le classi di abilitazione, corrispondenti alle categorie merceologiche dei beni e dei servizi;
- le modalità di presentazione delle candidature ( anche per posta elettronica e servendosi della firma digitale);
- i criteri e le modalità per il rilascio delle abilitazioni;
- l'indicazione del sito nel quale l'amministrazione pubblicherà le informazioni relative alle procedure di gara ( bandi, capitolati speciali, norme tecniche relative al funzionamento del sistema, indicazione del responsabile del procedimento, garanzie prestate dai fornitori per ottenere l'abilitazione).
L'amministrazione, entro 15 giorni dal ricevimento delle domande di abilitazione, comunica agli utenti gli esiti delle valutazioni effettuate, in particolare, rispetto alla dimostrazione della capacità economica e finanziaria, della capacità tecnica e dei requisiti soggettivi e oggettivi.
Sulla natura del predetto termine nulla è disposto dal regolamento; poiché non è detto espressamente se debba intendersi ordinatorio o perentorio, ci si domanda se i fornitori che hanno richiesto l'abilitazione debbano presentare apposita istanza ai sensi della L. 241/90 per mettere in mora l'amministrazione ovvero se possano attribuire all'inerzia dell'amministrazione il significato di silenzio-accoglimento.
Quest'ultima ipotesi però contrasterebbe con le norme tecniche che regolano la procedura, in quanto per accedere alla negoziazione occorre che l'utente sia "riconosciuto" dal sistema, attraverso un meccanismo di sicurezza che assicuri la paternità delle offerte (il che presuppone un'attività della P.A. quale, per esempio, il rilascio da parte della stazione appaltante di user-id e password).
Oltre al suddetto processo per il rilascio dell'autorizzazione, "preventivo", in quanto avviene in un momento antecedente rispetto all'avvio della gara telematica, il Regolamento prevede altresì la facoltà per i fornitori che non abbiano risposto al bando di abilitazione, di abilitarsi entro un termine (15 giorni dalla data di pubblicazione del bando) previsto nell'avviso di gara: in tal caso l'identificazione avverrebbe "in itinere", ma sarebbe riferita alla sola gara in pubblicazione e quindi per un periodo limitato all'espletamento di quella procedura e per la specifica categoria merceologica richiesta.
Il processo di autorizzazione consente - e quindi legittima - la creazione di veri e propri albi di soggetti abilitati la cui validità massima è fissata in 24 mesi; ogni due anni dunque le amministrazioni dovranno procedere alla pubblicazione dei bandi di abilitazione nei modi sopra delineati.
L'avviso di gara dovrà esser pubblicato nei modi e luoghi di cui all'art. 4, comma 2 del regolamento, oltre che nei luoghi tradizionali, almeno 30 giorni prima della data di inizio delle operazioni (art. 10).
Questa disposizione costituisce una rilevante novità in materia di pubblicità degli avvisi di gara, poiché il termine in parola differisce sia dai termini ordinari e ridotti richiesti dalla normativa europea (a tal proposito potrebbero sorgere dubbi di compatibilità con la stessa) sia dai termini previsti per le gare nazionali.
Nel testo varato dal Governo sono state recepite le indicazioni del Garante per la protezione dei dati personali, che aveva ritenuto perfettibile lo schema sottoposto all'esame preventivo con riguardo all'individuazione delle figure di titolare e responsabile del trattamento, alla distinzione tra accesso ai documenti e accesso ai dati personali, e alla necessità di accorgimenti per garantire la segretezza delle offerte al momento della loro presentazione.
In particolare nell'art. 3 è stato introdotto un esplicito richiamo ai principi stabiliti nel primo comma della l. 675/96 [ mentre, riguardo alla titolarità del trattamento dei dati (per prevenire equivoci sulla menzione della qualità di responsabile del trattamento del gestore del sistema) nell'art. 7, comma 1, dopo la parola "aggiudicatrice" sono state aggiunte le parole "titolare del trattamento".
Nulla è disposto sui parametri ai quali il sistema si dovrà attenere per individuare e segnalare le offerte che presentino carattere di anomalia. Poiché le disposizioni del regolamento si applicano alle procedure di acquisto sopra soglia CE, il criterio di individuazione sarà quello previsto dagli articoli 19 del d.lgs. 358/92 e s.m.i. e 25 del d.lgs. 157/95.
La normativa nazionale non prevede invece un automatismo di individuazione della soglia di anomalia; comunque, poiché il regolamento non fa distinzione fra gare di rilievo comunitario e gare nazionali, lo stesso sistema di segnalazione dell'anomalia delle offerte potrà essere utilizzato anche per le gare sotto i 200.000 DSP.
Ancora una volta l'attore principale della procedura, che, è bene ricordare, rimane un procedimento amministrativo ai sensi della L. 241/90, è il responsabile del procedimento.
L'art. 8 del regolamento ne definisce i compiti e i successivi articoli 9 comma 3, lett. e) e 10, comma 2, lett. g) ne prevedono l'individuazione rispettivamente nel bando di abilitazione e nell'avviso di gara: dalla disciplina in rassegna emerge la possibilità che il responsabile del procedimento sia soggetto diverso nelle due fasi della procedura. La motivazione è da ravvisarsi nella particolare competenza richiesta per risolvere le questioni tecniche connesse allo svolgimento delle negoziazioni on-line, che potrebbe determinare l'amministrazione ad individuare una figura tecnica (esperto informatico) quale responsabile della prima fase della procedura, e una figura amministrativa per la successiva fase dello svolgimento della gara.
Se le due figure coincideranno in un unico responsabile di procedimento amministrativo, non esperto in materia informatica, questi si dovrà avvalere del supporto di un tecnico per la soluzione dei problemi informatici accollatigli dall'art. 8, comma 1) del regolamento.
La semplificazione delle procedure di negoziazione mediante l'utilizzo di strumenti informatici coinvolge anche la verbalizzazione della gara e l'approvazione del contratto: il verbale di gara (diverso dal "verbale delle operazioni di gara", che lo precede e ne costituisce parte integrante) può essere sottoscritto anche con firma digitale dal responsabile del procedimento e dall'ufficiale rogante. Parimenti l'approvazione del contratto avviene “con strumenti telematici”: disposizione, questa, che avrebbe richiesto un'ulteriore specificazione, visti gli importanti aspetti giuridici sottesi a tale aspetto del procedimento amministrativo.
Nel testo definitivo del regolamento non è stata prevista l'individuazione delle norme tecniche di attuazione (come si leggeva invece nella precedente stesura), dal che si potrebbe dedurre che spettino all'autonoma determinazione delle amministrazioni i provvedimenti in materia.