“L’orientamento risale alla sentenza di questa Corte n. 9709 del 04/07/2002, con cui si è affermato che “Nel caso della proclamazione di uno sciopero da parte delle organizzazioni sindacali di categoria, non costituisce attività antisindacale la condotta del datore di lavoro che, nell’intento di limitarne le conseguenze dannose, disponga la adibizione del personale rimasto in servizio alle mansioni dei lavoratori in sciopero, anche se tale adibizione avvenga mediante l’assegnazione a mansioni inferiori. In quel caso la sentenza di merito, confermata dalla Suprema Corte, aveva escluso la natura antisindacale del comportamento della RAI, che, in occasione della proclamazione di uno sciopero inteso a bloccare la messa in onda delle trasmissioni, aveva adibito a tale attività personale non scioperante, anche appartenente a categorie superiore.
1.1. Ma lo stesso orientamento si è formato anche al di fuori dei casi riguardanti servizi pubblici, dal momento che con la sentenza n. 20164 del 26/09/2007, si è deciso che “Non costituisce attività antisindacale la condotta del datore di lavoro che, in occasione di uno sciopero, nell’intento di limitarne le conseguenze dannose, adibisca il personale rimasto in servizio alle mansioni dei lavoratori scioperanti, poiché, nel bilanciamento del diritto di libera iniziativa economica dell’imprenditore e del diritto di sciopero, quest’ultimo non può dirsi leso quando il primo sia esercitato senza violare norme poste a tutela dei lavoratori. In quel caso la sentenza di merito, cassata dalla S.C., aveva ritenuto antisindacale la condotta del datore di lavoro, che in occasione dello sciopero aveva adibito personale di qualifica superiore alle mansioni inferiori del personale astenutosi dal lavoro.
1.2. Nello stesso senso si è orientata la sentenza n. 26368 del 16/12/2009, per cui “Il comportamento antisindacale del datore di lavoro, in relazione ad uno sciopero indetto dai lavoratori, é configurabile allorché il contingente affidamento delle mansioni svolte dai lavoratori in sciopero al personale rimasto in servizio, nell’intento di limitarne le conseguenze dannose, avvenga in violazione di una norma di legge o del contratto collettivo, in particolare dovendosi accertare, da parte del giudice di merito, ove la sostituzione avvenga con lavoratori di qualifica superiore o interinali, se l’adibizione dei primi a mansioni inferiori avvenga eccezionalmente, marginalmente e per specifiche ed obiettive esigenze aziendali (non configurandosi, in tal caso, alcuna violazione dell’art. 2103 cod.civ.), e l’utilizzazione dei secondi rispetti o meno la programmazione prevista anteriormente alla proclamazione dello sciopero nella misura corrispondente alle concrete esigenze produttive e organizzative dell’azienda. In quel caso la S.C. ha cassato, con rinvio, la decisione della corte territoriale che aveva ritenuto antisindacale la condotta del datore di lavoro che, in sostituzione degli aderenti allo sciopero, aveva impiegato, in mansioni considerate inferiori, il personale rimasto in servizio e aveva utilizzato i lavoratori interinali in misura reputata difforme dalla programmazione prevista per il mese in cui lo sciopero era stato indetto, senza raffrontare, per i primi, i compiti svolti usualmente con quelli assegnati nella specifica occasione, sul mero presupposto che lo sciopero non giustificasse il demansionamento in difetto di esigenze di servizio pubblico o di grave pericolo per la produzione aziendale – concernente il punto vendita di un ipermercato – e, per i lavoratori interinali, senza procedere ad un adeguato accertamento sulla effettiva programmazione oraria.
1.3. Ed ancora si è ritenuto (Cass. n. 12811 del 03/06/2009) che “Nel caso della proclamazione di uno sciopero da parte delle organizzazioni sindacali di categoria, può escludersi il carattere antisindacale della condotta del datore di lavoro che, nell’intento di limitarne le conseguenze dannose, disponga la utilizzazione del personale rimasto in servizio mediante l’assegnazione a mansioni inferiori, solo ove tali mansioni siano marginali e funzionalmente accessorie e complementari a quelle proprie della posizione dei lavoratori così assegnati, dovendosi ritenere, diversamente, che la condotta del datore di lavoro sia lesiva dell’interesse collettivo del sindacato per aver fatto ricadere sui lavoratori non scioperanti le conseguenze negative dello sciopero attraverso il compimento di atti illegittimi perché posti in essere in violazione dell’art. 2103 cod. civ. In quel caso la S.C., nell’affermare il principio su esteso, ha confermato la sentenza di merito che aveva ritenuto antisindacale l’adibizione, da parte della società di gestione delle autostrade, di alcuni lavoratori – abitualmente adibiti a mansioni superiori – a compiti di pilotaggio del traffico e servizi sostitutivi dell’attività degli addetti all’esazione del pedaggio in sciopero.
1.4. Nella suddette pronunzie si è osservato che il diritto di iniziativa economica dell’imprenditore (art. 2082 c.c.) è costituzionalmente garantito (art. 41 Cost.) e persiste anche in presenza di uno sciopero indetto dai lavoratori e dalle organizzazioni sindacali, trovando, nondimeno, in tale iniziativa – anch’essa costituzionalmente garantita (art. 4 e 40 Cost.) – il suo limite; ed anzi, avendo entrambi i diritti – quello dell’iniziativa economica e quello di scioperare – un’uguale dignità essendo l’uno condizione di esistenza dell’altro (l’impresa consente il lavoro e il lavoro consente l’impresa); pertanto, nella logica del bilanciamento del diritto di sciopero e del diritto di libera iniziativa economica dell’imprenditore, il primo non può dirsi leso quando il secondo sia esercitato, per limitare gli effetti negativi dell’astensione dal lavoro sull’attività economica dell’azienda, affidando ad altri dipendenti i compiti degli addetti aderenti all’agitazione, senza che risultino violate norme poste a tutela di situazioni soggettive dei lavoratori.
1.5. Invero non può negarsi, secondo le nozioni di comune esperienza che la sostituzione del personale scioperante renda meno efficace l’astensione, riducendo il disagio che con essa si vuole indurre e rendendo meno efficaci iniziative sindacali future. Tuttavia non si può far carico al datore di accettare supinamente tutte le conseguenze lesive derivanti dalla astensione, ma, purché non la impedisca, non gli si può negare di fare uso del potere organizzativo attribuito per neutralizzare almeno parte del pregiudizio che ne deriva. In altri termini, non è ravvisabile condotta antisindacale se non si impedisce l’astensione e si reagisce nei limiti consentiti, mentre, contrariamente a quanto affermato dalla sentenza impugnata, risulta irrilevante che, attraverso il ricorso ai rimedi lo sciopero finisca per assumere una minor capacità di incidenza nel conflitto in corso. Peraltro, secondo le nozioni di comune esperienza, anche ricorrendo alla sostituzione di personale, lo sciopero mantiene una indubbia portata lesiva se si considera che con la sostituzione si lasciano pur sempre scoperte le posizioni lavorative di coloro che sono chiamati alla sostituzione medesima.
2. La Corte territoriale afferma che “al di fuori di una situazione di vera e propria emergenza per l’attività di impresa la sostituzione di personale scioperante in contrasto con norme di legge (art. 2103 cod. civ.) indubbiamente integra condotta antisindacale…” Sennonché, la società ricorrente ha contestato nel giudizio di merito la prospettata lesione di diritti soggettivi dei lavoratori utilizzati, quindi competerà al giudice del rinvio esaminare detta questione, attenendosi al principio per cui “Il comportamento antisindacale del datore di lavoro, in relazione ad uno sciopero indetto dai lavoratori, è configurabile allorché il contingente affidamento delle mansioni svolte dai lavoratori in sciopero al personale rimasto in servizio, nell’intento di limitarne le conseguenze dannose, avvenga in violazione di una norma di legge o del contratto collettivo, in particolare dovendosi accertare, da parte del giudice di merito, ove la sostituzione avvenga con lavoratori di qualifica superiore se l’adibizione dei primi a mansioni inferiori avvenga eccezionalmente, marginalmente e per specifiche ed obiettive esigenze aziendali“.
Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza dei 19 maggio – 19 luglio 2011, n° 15782