Perdente posto con legge 104/92 : Maria Concetta Capocci
Domanda
Sono insegnante di scuola primaria immessa in ruolo nel 2007. Sono beneficiaria della legge 104/92, sottoposta a revisione nel dicembre 2010, per assistere mia madre. Nonostante ciò sono stata dichiarata perdente posto perché: la 104/92 non é definitiva e perché ho un fratello che abita a meno di 70 km da mia madre, nonostante la sua dichiarazione di impossibilità a prestarle personalmente assistenza. E' corretta tale decisione da parte della scuola?
Risposta
Ciò che conta ai fini dell’attribuzione del beneficio in parola non è, evidentemente, la definitività dello stato di handicap, ma la sua sussistenza attuale. Un caso di scuola è quello del malato di cancro, dichiarato rivedibile dopo un certo periodo di tempo, che perda lo stato di handicap in caso di sopravvivenza alla malattia. La prima considerazione, dunque non sembrerebbe condivisibile. Meno inplausibile, invece, è la considerazione della presenza di un ulteriore co-obbligato con residenza in un comune distante 70 chilometri dalla residenza dell’assistita, atteso che tale distanza, evidentemente, non costituisce un elemento ostativo esimente dall’obbligo. Non di meno, al fine di dirimere la questione, può essere utile riportare alcuni passi della giurisprudenza di merito che si è già pronunciata affermando la necessità del requisito dell’esclusività dell’assistenza: “Per beneficiare della tutela di cui all’art.33, comma 5°, della legge 104/1992, alla luce delle recenti modifiche legislative, è necessario: a) che un familiare del lavoratore entro il terzo grado di parentela sia stato considerato portatore di handicap dalla competente commissione di cui al precedente art.4; b) che in concreto il lavoratore presti assistenza al familiare; c) che tale assistenza si presenti necessaria in quanto altrimenti il portatore di handicap si troverebbe senza assistenza; d) che altri familiari non usufruiscano o abbiano usufruito dello stesso beneficio. Non è ammissibile che vi sia un “trasferimento” dell’assistenza per consentire, in base alle necessità, di usufruire dei benefici di legge. Oggetto della tutela, infatti, non è il lavoratore, bensì il portatore di handicap attraverso la previsione di benefici in favore della persona che lo assiste al fine di garantire il mantenimento dell’assistenza. Ciò presuppone, tuttavia, che il lavoratore interessato effettivamente presti assistenza all’invalido e che tale assistenza si presenti necessaria e indispensabile non esistendo altri soggetti in grado di fornirla.” (cfr Tribunale di Agrigento sez.Lavoro n.561 del 24/03/2004). In tal senso anche l’ulteriore giurisprudenza dello stesso Giudice dalla quale si evince che: “Al fine di ottenere la precedenza ex art. 33, comma 5, L. n. 104/1992 nell’assegnazione provvisoria in una determinata sede di lavoro, l’insegnante - e in generale il dipendente - deve provare di essere l’unica persona in grado di assistere concretamente e con continuità il familiare invalido.(cfr. Tribunale di Agrigento ordinanza 31.08.2006 ). In senso conforme anche il Tribunale di Enna il quale, con sentenza 11.10.2006, ha chiarito che: “in assenza di un'oggettiva impossibilità, la cura e l'assistenza della persona handicappata, possono (e devono) essere assicurate solidalmente da tutti i componenti del nucleo familiare, ciascuno secondo le proprie possibilità di tempo e le proprie capacità personali e professionali.”
