Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale, in ordine al conflitto di competenza sulla
intera vicenda concorsuale dei Dirigenti Scolastici siciliani
“congelati”, ed i vari provvedimenti legislativi e correlativi atti del
CGA Sicilia, ha dichiarato la
incompetenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per affermando
invece la competenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio,
sede di Roma (Ordinanza depositata in Segreteria il 9 marzo
2011).
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
Sui ricorsi numero di registro generale 20, 21, 22 e 23 di A.P. del
2011 e in particolare:
sul ricorso per regolamento di competenza n. 594/2011 proposto da:
contro
Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura, domiciliata per legge in Roma,
via dei Portoghesi, 12; Chiarenza Millemaggi, Ufficio Scolastico
Regionale Sicilia,
sul ricorso per regolamento di competenza n. 597/2011 proposto da:
contro
Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura, domiciliata per legge in Roma,
via dei Portoghesi, 12; Ufficio Scolastico Regionale Sicilia,
sul ricorso per regolamento di competenza n. 599/2011 proposto da:
contro
Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura, domiciliata per legge in Roma,
via dei Portoghesi, 12; Ufficio Scolastico Regionale Sicilia,
sul ricorso per regolamento di competenza n. 851/2011 proposto da:
contro
nei confronti di
Commissario ad acta Millemaggi Chiarenza, Ministero dell'Istruzione
dell'Universita' e della Ricerca,
Per la pronuncia sui sopra indicati regolamenti di competenza e sul
conflitto di competenza ai sensi dell’articolo 10, comma 5, del d. lgs.
n. 373 del 24 dicembre 2003;
Visto l’art. 10, comma 5, del d. lgs. n. 373 del 24 dicembre 2003;
Visti i ricorsi per regolamento di competenza e il decreto del
Presidente del Consiglio di Stato del 4 febbraio 2011;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione
dell'Universita' e della Ricerca, Ministero dell'Istruzione
dell'Universita' e della
Ricerca - Ufficio Scolastico Regionale per ;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2011 il Cons.
Sergio De Felice e uditi per le parti gli avvocati Mazza, Reggio D'Aci,
Manzi, Guzzetta, Pescatore, Licciardello e l’avvocato dello Stato
Coaccioli.;
1.In via preliminare si dispone la riunione dei ricorsi, attese le
ragioni di connessione soggettiva e oggettiva.
Con essi si chiede di dichiarare che la impugnativa del decreto
ministeriale del Ministro dell’Istruzione, Università e Ricerca n.
2/2011 attuativo della legge n. 202 del 2010 non spetta al Consiglio di
Giustizia Amministrativa, ma è di competenza funzionale e territoriale
del T.a.r. del Lazio o in subordine (richiesta subordinata di tutti i
ricorsi, ad eccezione del ricorso r.g.n. 23/2011) del T.a.r. Sicilia.
Deve altresì tenersi presente che, in fatto, l’Avvocatura dello Stato
di Palermo ha depositato alla segreteria del Consiglio di Stato tre
distinti regolamenti di competenza, che sono stati inseriti nei
fascicoli rispettivamente 22/2011, 20/2011 e 21/2011 dei giudizi in
camera di consiglio.
Si intendono quindi riuniti anche i regolamenti di competenza proposti
dalla Avvocatura dello Stato che, pur privi di autonomo numero di
ruolo, costituiscono sostanzialmente autonomi ricorsi per regolamento
di competenza.
I ricorsi per regolamento di competenza proposti dalla Avvocatura dello
Stato ai sensi dell’art. 15 c.p.a. ricalcano in sostanza i motivi e le
richieste degli altri regolamenti di competenza; alla odierna camera di
consiglio l’avvocato dello Stato ha dichiarato di rinunciare alla
richiesta subordinata (della competenza in primo grado del Tar Sicilia)
insistendo sulla sola competenza del Tar Lazio.
sintesi, la vicenda processuale che ha dato origine alla questione è la
seguente.
In primo grado venivano impugnati dalle signore Cucciniello e Gugliotta
gli atti del concorso per dirigente scolastico bandito con DDG MIUR del
22.11.2004, concluso per le ricorrenti con valutazione negativa sulla
prova scritta. Il ricorso non veniva notificato ad alcun eventuale
controinteressato.
Veniva accolta la istanza cautelare, a seguito della quale aveva luogo
una nuova valutazione e ricorrezione, con nuovo esito negativo,
impugnato con motivi aggiunti, che questa volta comprendevano tutti gli
atti della procedura concorsuale. Il ricorso per motivi aggiunti veniva
notificato a due degli ammessi agli orali. In data 3 luglio 2007 veniva
approvata la graduatoria finale.
Con due sentenze identiche il T.a.r. Sicilia, Palermo dichiarava
inammissibili i ricorsi per mancata evocazione in giudizio di alcun
controinteressato, con rilievo anche di improcedibilità per
sopravvenuto difetto di interesse a seguito della ricorrezione con
nuovo esito negativo.
Le ricorrenti originarie proponevano appello al Consiglio di Giustizia
Amministrativa per , notificando l’atto di gravame a due
controinteressati. Tali appelli venivano accolti con sentenze nn. 477 e
478 del 25 maggio 2009. Il motivo di accoglimento del giudice di
appello atteneva ad un vizio di forma nella costituzione della
Commissione giudicatrice, la quale, essendo stata scomposta in due
sottocommissioni, come avvenuto in tutte le Regioni d’Italia in
applicazione del dPCM n. 341 del 30.5.2001, avrebbe violato il
principio dei collegi perfetti, con illegittima composizione delle
sottocommissioni.
Prendendo atto delle decisioni nn. 477 e 478 del giudice di appello,
l’Amministrazione scolastica, con decreto dirigenziale n. 10622 del 12
ottobre 2009, provvedeva a ricostituire una nuova Commissione
giudicatrice, che rivalutava (in data 20 ottobre 2009) gli elaborati
delle signore Cucciniello e Gugliotta, con nuovo esito negativo.
Venivano pertanto proposti, dalle medesime, dinanzi al C.G.A. quale
giudice unico della ottemperanza, ai sensi dell’art. 37, legge n. 1034
del 1971, ricorsi volti a ottenere la corretta esecuzione del
giudicato.
Tali ricorsi venivano accolti con sentenze identiche (nn. 1064 e 1065
del 2009 del C.G.A.) con le quali era ritenuta la elusione del
giudicato della precedente attività di rinnovazione delle procedure
concorsuali, in quanto l’amministrazione avrebbe dovuto garantire la
segretezza della generalità degli elaborati.
L’amministrazione, in esecuzione di tali decisioni, dava avviso, in
data 23 dicembre 2009, dell’avvio del procedimento relativo alla
rinnovazione della procedura concorsuale di cui al DDG 22.11.2004.
Avverso le decisioni del C.G.A. venivano proposte numerose opposizioni
di terzo da parte di concorrenti vincitori, che chiedevano anche la
sospensione della esecutività, richiesta però rigettata; le signore
Cucciniello e Gugliotta chiedevano e ottenevano decreto presidenziale
al C.G.A. che ordinava di riavviare la rinnovazione integrale del
concorso; in esecuzione di tale decreto presidenziale, con decreto del
Direttore Generale dell’USR Sicilia del 20 maggio 2010 venivano fissate
le prove scritte per i giorni 14 e 15 ottobre 2010.
Con ordinanza n. 556 dell’8 giugno 2010 del C.G.A. la dottoressa
Millemaggi era nominata Commissario ad acta, con il potere di fissare
le date di rinnovo.
Nel frattempo da parte di alcuni vincitori del concorso venivano
proposti numerosi ricorsi per revocazione (perché si deduceva la
insussistenza del vizio di forma per molti verbali della Commissione) e
ricorso dinanzi alle Sezione Unite della Cassazione avverso le sentenze
del C.G.A. rese in appello e quale giudice della ottemperanza, per
violazione del principio del giusto processo, per eccesso di
giurisdizione e difetto di giurisdizione; rispetto al proposto ricorso
per cassazione veniva rigettata dal C.G.A. la richiesta cautelare
proposta ai sensi dell’art. 367 del c.p.c..
Poiché il T.a.r. Lazio, sezione III bis, chiamato a esaminare l’ordine
delle chiamate ad esaurimento, con ordinanze nn. 3579 e 3580 del 2010,
aveva sospeso la rinnovazione delle procedure di concorso, il Direttore
dell’USR Sicilia rinviava le prove già fissate per i giorni 14 e 15
ottobre 2010.
Le ricorrenti Cucciniello e Gugliotta chiedevano quindi al C.G.A. , in
sede di incidente di esecuzione, di dichiarare nullo tale ultimo atto;
veniva quindi emessa dal C.G.A. sentenza 4 novembre 2010 n.1383, con la
quale si attribuiva ogni potere relativo alla rinnovazione procedurale
al Commissario ad acta nominato, dottoressa Millemaggi. Quest’ultima
quindi disponeva la ripetizione del concorso fissando le date dei
giorni 13 e 14 dicembre 2010.
3.E’ intervenuta in data 3 dicembre 2010 la legge n. 202 del 2010,
pubblicata in G.U. n. 284 del 4 dicembre 2010, riguardante “Norme per
la salvaguardia del sistema scolastico in Sicilia e per la rinnovazione
del concorso per dirigenti scolastici indetto con decreto direttoriale
22 novembre 2004, pubblicato nella gazzetta Ufficiale, 4^ serie
speciale, n. 94 del 26 novembre , che dispone che al fine di consentire
all’Ufficio scolastico regionale per di rinnovare le fasi locali del
corso-concorso indetto con DDG 22 novembre esecuzione delle statuizioni
della giustizia amministrativa e allo scopo di garantire la continuità
dell’esercizio della funzione dirigenziale, il Ministro
dell’istruzione, dell’università e della ricerca è autorizzato ad
emanare, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della
legge, un decreto volto a determinare le modalità di svolgimento della
procedura secondo i criteri stabiliti dalla presente legge.
Vista la suddetta legge, il Commissario ad acta in data 7 dicembre
revocato il precedente suo provvedimento del 12 novembre 2010, con il
quale aveva fissato le prove per i giorni 14 e 15 dicembre 2010.
Le ricorrenti originarie hanno adito direttamente il C.G.A. con ricorso
per l’annullamento dell’atto di revoca, lamentando anche la sospetta
incostituzionalità della normativa sopravvenuta; tale ricorso è stato
inserito nel giudizio r.g.n. 1166 del 2010, già definito con sentenza
n.1383 del 2010 (in sede esecutiva), con fissazione della camera di
consiglio al 2 febbraio 2011.
In data 3 gennaio 2011 è intervenuto il decreto del Ministro
dell’istruzione, università e ricerca, pubblicato sulla G.U. del 12
gennaio 2011, con il quale viene disposta la rinnovazione della
procedura concorsuale di cui al DDG 22.11.2004, in attuazione della
legge n. 202 del 2010; tale decreto è stato impugnato dalle due
originarie ricorrenti con motivi aggiunti nei ricorsi r.g.nn. 1166 e
1167 del 2010; nel giudizio r.g.n. 1166 è stata chiesta la tutela
cautelare monocratica, concessa dal Presidente del C.G.A. con decreto
del 18 gennaio 2011; con ulteriori motivi aggiunti proposti nel
giudizio r.g.n. 1166 del 2010 sono stati impugnati i provvedimenti
amministrativi conseguenti al decreto del Ministro su menzionato,
costituiti dal decreto del Direttore Generale del MIUR del 13 gennaio
2011 e dal decreto n. prot. AOOO DIRSI Reg. Uff. 724 del 14 gennaio
2011, recanti regolamentazione delle date delle prove previste dalla
legge n. 202 del 2010.
Con ulteriore istanza è stata avanzata richiesta di provvedimento
presidenziale cautelare, richiesta accolta con decreto n. 125 del 19
gennaio 2011.
4.Descritta la complessa vicenda processuale, con i regolamenti di
competenza viene assunta la competenza inderogabile del giudice di
primo grado e la violazione del doppio grado di giudizio per avvenuta
impugnazione diretta (per saltum) avanti al C.G.A. per del decreto del
Ministro dell’Università e della Ricerca n. 2 del 3 gennaio 2011
sostenendo la competenza territoriale del T.a.r. del Lazio a conoscere
della impugnazione.
A sostegno di tale deduzione, si osserva nel ricorso che lo spirito e
la ratio della legge sono quelli di fare fronte alle problematiche
organizzative, funzionali e sociali emerse a livello nazionale nel
settore dirigenziale del MIUR, rappresentando che, a causa della
mobilità interregionale dei dirigenti scolastici, una buona parte dei
vincitori del concorso oggi presta servizio in varie regioni di Italia
e quindi i provvedimenti in questione hanno influito sulla dirigenza
scolastica su base nazionale. Viene rappresentato altresì che la legge
ha previsto per la sua attuazione un decreto del Ministro e non del
Direttore dell’Ufficio Scolastico Regionale della Sicilia e che
pertanto si tratta di atto generale di organizzazione che esplica i
suoi effetti al di là del livello regionale dando risposte a
problematiche organizzative e funzionali di livello nazionale.
In definitiva, secondo la tesi prospettata con i ricorsi per
regolamento di competenza, il ricorso proposto quale incidente di
esecuzione è un’azione di annullamento ai sensi dell’art. 29 c.p.a.,
basata tra l’altro anche su una pretesa illegittimità costituzionale,
che non può non essere vagliata dal giudice naturale di primo grado (e
con la garanzia del doppio grado).
5. Con ordinanze del 2 febbraio 2011 il C.G.A., dando atto della
proposizione dei regolamenti di competenza ha disposto la prosecuzione
del giudizio in ordine alla impugnazione del decreto del 12 novembre
2010 adottato dal Commissario ad acta e ha ordinato la integrazione del
contraddittorio per pubblici proclami; inoltre ha rinviato alla camera
di consiglio del 18 maggio 2011 per la prosecuzione; quindi ha sospeso
il giudizio limitatamente alla impugnazione del decreto del Ministro e
dei relativi atti di attuazione e confermato i decreti presidenziali
cautelari.
Il Presidente del Consiglio di Stato ha assegnato i ricorsi, ai sensi
dell’art. 10, comma 5, del d.lgs. n. 373 del 24 dicembre 2003, alla
Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella composizione integrata
prevista dalla stessa norma. Con decreto del 4 febbraio dichiarato la
inammissibilità della istanza di misure cautelari monocratiche proposta
nell’ambito del regolamento di competenza nei confronti del decreto
presidenziale del 19 gennaio 2011 adottato dal Presidente del C.G.A.
I ricorsi per regolamento di competenza sono stati quindi trattenuti in
decisione dopo discussione alla camera di consiglio.
6. Al riguardo, questa Adunanza Plenaria osserva anzitutto che quello
proposto è propriamente un conflitto di competenza.
In particolare, rileva che la fattispecie considerata dalla norma
speciale di cui al quinto comma dell’art. 10 del d.lgs. n. 373 del 2003
non può essere assimilata – e limitata - al conflitto di competenza
così rubricato all’articolo 45 del codice di procedura civile. Questa
norma si limita a disciplinare su richiesta di ufficio del giudice
l’ipotesi del solo conflitto negativo virtuale, nel senso che è diretta
ad evitare e reprimere il conflitto negativo reale; non contempla
invece, oltreché la fattispecie del conflitto positivo attuale o
virtuale, quella del conflitto potenziale.
Pertanto, non giova alla risoluzione del caso sottoposto, il rinvio
esterno alle disposizioni del codice di procedura civile, effettuato
dall’articolo 39 del c.p.a., trattandosi di fattispecie a sé stante.
Si deve altresì constatare che il nuovo codice non contempla l’ipotesi
di conflitto di competenza tra C.G.A e Consiglio di Stato: la
normativa, dunque, non definisce la nozione di conflitto di competenza
né lo disciplina in modo specifico.
Se ne deve concludere che il compito spetta all’interprete ed al
riguardo, ad opinione dell’Adunanza Plenaria, la formulazione
dell’articolo 10, comma quinto, è di tale ampiezza da ricomprendere sia
il conflitto positivo che quello negativo, sia il conflitto reale che
quello virtuale.
Ritiene altresì che non sussistano preclusioni a una lettura della
norma che renda possibile la sollevazione del conflitto di competenza
sia ad opera del giudice che a seguito di richiesta delle parti, come
nella specie.
Difatti, in mancanza di una qualsivoglia disciplina “procedimentale”, è
impensabile, alla stregua dei principi costituzionali del giusto
processo di cui all’art. 111 e della loro finalità sostanziale di
tutela dei diritti delle parti, negare in particolare il potere di
queste ultime di sollevare un conflitto che vede in gioco il riparto
della competenza funzionale – perdippiù costituzionalmente garantita
dall’articolo 116 – fra il “plesso” giustiziale amministrativo
nazionale e quello siciliano, competenza quest’ultima di recente
ribadita dall’articolo 100 c.p.a..
7. Venendo al merito della questione, va quindi determinato se la
controversia sia oggetto delle funzioni giurisdizionali del C.G.A. o
piuttosto del T.a.r. Lazio, rimanendo ovviamente estranea alla
cognizione di questo giudice quella della competenza del giudice di
primo grado ovvero di quello di appello del “plesso” siciliano.
Il problema posto deve attraversare necessariamente la qualificazione
dell’atto impugnato, nonché la natura della domanda proposta: occorre
stabilire, cioè, se il decreto del Ministro del 3 gennaio 2011,
autorizzato dalla legge n. 202 del 2010, debba considerarsi ancora
attinente alla vicenda esecutiva oppure debba essere oggetto di azione
di annullamento ai sensi dell’art. 29 del c.p.a.
ordine a tale ultimo aspetto, la sopravvenienza di una legge che
ridisciplina proprio gli atti e l’attività amministrativa che era stata
dapprima oggetto di sindacato giurisdizionale, determina, ad avviso
dell’adunanza, l’effetto di scollegare la vicenda, assoggettata a nuova
legge per il noto principio di legalità, dalla mera fase esecutiva del
giudicato (nel senso che la sopravvenienza di una legge-provvedimento
avente lo stesso contenuto di un provvedimento amministrativo impugnato
in sede giurisdizionale rende improcedibile il relativo ricorso, tra
tante, Consiglio di Stato, IV, 23 settembre 2004, n. 6219).
Il doppio intervento provvedimentale, costituito da una norma di legge
e da un decreto del Ministro, che della norma primaria è attuazione,
consente di ritenere che esso incida sia sulla vicenda amministrativa
passata che su quella futura.
Sulla vicenda passata, i suddetti atti incidono perché integrano
sopravvenienze sia di diritto che di fatto, e quindi superandola e
privandola in parte dei suoi effetti; per il futuro, la rinnovazione
della attività amministrativa non può più dirsi dovuta quale
adempimento a seguito di pronunce demolitorie e di ottemperanza del
potere giurisdizionale, ma si concretizzerà in attività che sarà, per
il rispetto del principio di legalità, esecutiva della legge n. 202 del
2010 e del decreto del Ministro che di detta legge costituisce
attuazione, sia pure sulla base del dato storico che la legge è stata
occasionata dalle vertenze giurisdizionali.
Il decreto del Ministro, in particolare, si pone come atto-presupposto
della successiva attività amministrativa concorsuale, in quanto chiude
un procedimento o un sub-procedimento e consuma la discrezionalità
amministrativa, ponendosi come vincolante rispetto all'ulteriore corso,
alla stregua della lex specialis di una procedura concorsuale (così per
esempio, Consiglio Stato, sez. VI, 30 dicembre 2005, n. 7620 sul bando
di concorso).
La legge n. 202 del 3 dicembre 2010 e il decreto del Ministro del 3
gennaio 2011 già hanno dettato regole e criteri per la rinnovazione
della procedura concorsuale, che seguirà quale attività consequenziale.
Chiarito che si tratta di un’azione di annullamento, non rileva se essa
venga dedotta anche sub specie di illegittimità costituzionale o con
altri vizi.
9. L’Adunanza ritiene, sulla base dei criteri per individuare la
competenza, previsti dall’art. 13 c.p.a., che il giudice competente a
conoscerne debba essere il Tar Lazio, sede di Roma.
Infatti ai sensi dell’art. 13, comma primo, se il criterio è quello
della sede dell’organo della pubblica amministrazione, la competenza a
conoscere dell’atto del Ministro non può che essere del tribunale
romano.
Se il criterio individuatore della competenza (sempre ai sensi del
primo comma dell’art. 1, ma secondo periodo) è quello degli effetti
diretti dell’atto, non può non osservarsi come la legge in questione
abbia riguardo anche agli interessi nazionali e non solo locali,
disciplinando in modo nuovo e diverso rapporti oramai estesi
sull’intero territorio nazionale e oramai scissi, quantomeno in parte,
dall’annosa vicenda concorsuale e giurisdizionale.
Né tali effetti possono relegarsi a effetti mediati o indiretti, in
quanto il decreto del Ministro, che sancisce nuovi criteri per la
rinnovazione della procedura concorsuale a seguito delle statuizioni
del giudice amministrativo, deve essere inteso anche – in parte qua -
come atto di organizzazione della dirigenza scolastica nazionale e
quindi non riconducibile alla sola sfera d’interessi regionali.
10. Sulla base delle sopra esposte considerazioni deve dichiararsi, in
ordine alla domanda di annullamento del decreto del Ministro del 3
gennaio 2011 sopra menzionato, che è incompetente il Consiglio di
Giustizia Amministrativa per ed è competente ai sensi dell’art. 13
c.p.a. il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma.
Considerata la particolarità e la complessità della vicenda, si ritiene
che le spese della presente fase debbano essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria,
composta ai sensi dell’art. 10, comma 5 d.lgs. n. 373 del 24 dicembre
2003), pronunciando sulle istanze e sui proposti regolamenti di
competenza, previa riunione dei medesimi, relativi alla domanda di
annullamento proposta avverso il decreto del Ministro dell’istruzione,
dell’università e della ricerca del 3 gennaio ordine al conflitto di
competenza:
1) dichiara la incompetenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa
per ;
2) dichiara la competenza del Tribunale amministrativo regionale del
Lazio, sede di Roma.
Spese compensate.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio
2011 con l'intervento dei magistrati:
Pasquale de Lise, Presidente del Consiglio di Stato
Giancarlo Coraggio, Presidente di Sezione
Gaetano Trotta, Presidente di Sezione
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Stefano Baccarini, Presidente
Rosanna De Nictolis, Consigliere
Marco Lipari, Consigliere
Marzio Branca, Consigliere
Francesco Caringella, Consigliere
Maurizio Meschino, Consigliere
Gerardo Mastrandrea, Consigliere
Gabriele Carlotti, Consigliere
Sergio De Felice, Consigliere, Estensore
Angelica Dell'Utri, Consigliere
Guido Romano, Consigliere
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DI STATO
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/03/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
(da CislScuola)